Interpretacja ZUS Oddział w Gdańsku z 17-03-2016 r. – DI/100000/43/155/2016

Dotyczy: – wyłączenia z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe odszkodowania wypłaconego byłemu menedżerowi z tytułu skróconego okresu wypowiedzenia, – wyłączenia z podstawy wymiaru składek na ubezpi

UZASADNIENIE

Dnia 8 lutego 2016 r. do Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wpłynął wniosek złożony przez firmę (…) o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 29 lutego 2016r. doręczonym dnia 3 marca 2016r.

Wnioskodawca wskazał, iż w umowach – będących kontraktami menadżerskimi – zawartych przez (…) z Menadżerami zawarto zapisy, że z tytułu powstrzymania się od działalności konkurencyjnej, Spółka będzie wypłacać Menadżerowi przez czas trwania tego ograniczenia w okresie miesięcy od dnia rozwiązania umowy miesięczne wynagrodzenie w wysokości (…) wynagrodzenia zryczałtowanego określonego w umowie. Do kwoty tej zostanie doliczony podatek od towarów i usług zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Podstawą dokonania wypłaty wynagrodzenia jest comiesięczne pisemne oświadczenie Menedżera o nienaruszeniu zakazu konkurencji po ustaniu Umowy, złożone Spółce na piśmie wraz z fakturą VAT.

Dodatkowo w każdym przypadku rozwiązania lub wypowiedzenia umowy Zarządzającemu będzie przysługiwało wynagrodzenie dodatkowe w wysokości (…) krotności miesięcznego wynagrodzenia podstawowego za wyjątkiem sytuacji gdy rozwiązanie umowy nastąpi na skutek popełnienia przez Zarządzającego stwierdzonego prawomocnym wyrokiem przestępstwa lub wykroczenia przeciwko Spółce lub umyślnego przestępstwa przeciwko mieniu, dokumentom, ochronie obrotu gospodarczego, zdrowiu lub życiu. Wynagrodzenie to traktowane jest jako odszkodowanie za skłócony okres wypowiedzenia. Płatność dokonywana jest na podstawie doręczonej przez Zarządzającego faktury VAT.

Wnioskodawca powziął wątpliwości:

1. Czy dokonując wypłaty odszkodowania o zakazie konkurencji, które zawarte jest w Umowie o świadczenie usług z Menadżerem może korzystać ze zwolnienia składkowego na podstawie Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dn. 18.12.1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe?
2. Czy wypłata odszkodowania za skrócony okres wypowiedzenia byłemu Menadżerowi, może korzystać ze zwolnienia składkowego na podstawie rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dn. 18.12.1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe?

We własnym stanowisku w sprawie przedsiębiorca wskazał, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (Dz.U. z 1998 r. Nr 161 poz. 1106), podstawy wymiaru składek nie stanowią odprawy, odszkodowania i rekompensaty wypłacane pracownikom z tytułu wygaśnięcia lub rozwiązania stosunku pracy, w tym z tytułu rozwiązania stosunku pracy z przyczyn leżących po stronie pracodawcy, nieuzasadnionego lub niezgodnego z prawem wypowiedzenia umowy o pracę lub rozwiązania jej bez wypowiedzenia, skrócenia okresu jej wypowiedzenia, niewydania w terminie lub wydania niewłaściwego świadectwa pracy.

Ponadto, zdaniem wnioskodawcy zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 4 tego rozporządzenia, podstawy wymiaru składek nie stanowią odszkodowania wypłacone byłym pracownikom po rozwiązaniu stosunku pracy, na podstawie umowy o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 101² Kodeksu pracy.

Wnioskodawca jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 tego rozporządzenia, przepisy § 2-4 stosuje się odpowiednio przy ustalaniu podstawy wymiaru składek osób wykonujących pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo,innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia.

W przedstawionym stanie faktycznym istotne jest jak argumentuje wnioskodawca rozumienie pojęcia „odpowiedniego” zastosowania przepisów. Przedstawiając definicję „odpowiedniego” zastosowania przepisów, należy wskazać na wyrok NSA z dnia 30 maja 2008 r. (I OSK 212/08), w którym Sąd wyraził pogląd, że „Odpowiedniość” stosowania tych przepisów oznacza stosowanie jednych przepisów wprost, bez żadnych modyfikacji lub zmian, a niektórych z nich z dostosowywaniem do charakteru rozpatrywanej sprawy”. Analogiczne stanowisko wyrażono w wyroku NSA z dnia 8 września 2009 I (I OSK 120/08).

W konsekwencji – zdaniem Spółki – odpowiednie zastosowanie przepisów może wymagać pewnych modyfikacji ich treści w związku z odmiennością wynikającą z dokonywania świadczenia na podstawie umowy o pracę oraz umowy o świadczenie usług. W związku z tym, w opinii Spółki zastosowanie zwolnienia przewidzianego w § 2 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 rozporządzenia możliwe jest przy spełnieniu warunków określonych w tym przepisie, ale z uwzględnieniem odmienności stosunku prawnego, jakim jest umowa o świadczenie usług (kontrakt menedżerski).

W rezultacie, w ocenie wnioskodawcy biorąc pod uwagę treść przepisu, w celu zastosowania wyłączeń z podstawy wymiaru składek konieczne jest spełnienie następujących warunków:

• zawarta zostać powinna umowa przewidująca obowiązek powstrzymywania się przez Menedżera od działalności konkurencyjnej,
• umowa taka powinna dotyczyć zakazu konkurencji nałożonego na Menedżera po ustaniu stosunku prawnego łączącego strony na podstawie umowy,
• z powstrzymywaniem się od zakazu konkurencji wiązać się powinna wypłata odszkodowania przez podmiot, na rzecz którego świadczona jest usługa powstrzymywania się od działań konkurencyjnych,
• z tytułu rozwiązania lub wypowiedzenia Umowy Zarządzającemu (Menedżerowi) przysługuje wynagrodzenie będące odszkodowaniem za skrócony okres wypowiedzenia.

Zdaniem Spółki, w przedstawionym stanie faktycznym wszystkie wskazane powyżej warunki należy uznać za spełnione,

W opinii Spółki, podkreślenia wymaga fakt, że w celu skorzystania z wyłączenia przychodu z podstawy wymiaru składek, umowa taka nie musi faktycznie zostać zawarta na podstawie przepisów Kodeksu pracy. Oczywistym jest, że Kodeks pracy nie ma zastosowania do stosunku prawnego łączącego Spółkę z Menedżerami (umowa o świadczenie usług). Umowa taka zawierana jest w ramach przepisów właściwych dla takiego stosunku prawnego tj. w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego. W związku z tym, właśnie w tym przypadku istnieje konieczność zastosowania przepisów § 2 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 „z dostosowaniem do charakteru rozpatrywanej sprawy” i” z odpowiednimi modyfikacjami”.

W opinii Spółki brak jest podstaw do ograniczenia zastosowania przepisu rozporządzenia wyłącznie do osób pozostających ze Spółką w stosunku pracy. Okoliczności zawierania postanowień o zakazie konkurencji, skracania okresu wypowiedzenia z pracownikiem oraz z Menedżerem są zazwyczaj takie same.

Biorąc pod uwagę fakt, że menedżer może wykonywać swoje czynności (w zakresie powstrzymywania się od czynności konkurencyjnych) na podstawie różnych stosunków prawnych m in. na podstawie umowy o pracę oraz umowy o świadczenie usług – brak jest podstaw do różnicowania sytuacji tych podmiotów w zależności od podstawy wypłaty odszkodowania, w szczególności, że przepisy powołanego rozporządzenia pozwalają na „odpowiednie” ich zastosowanie.

W związku z powyższym Wnioskodawca uważa, że odszkodowanie wypłacane przez Spółkę w związku z powstrzymywaniem się przez Menedżera od czynności konkurencyjnych nie będzie stanowić podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Nie będzie stanowić podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe także wypłacone na rzecz Menedżera odszkodowanie za skrócony okres wypowiedzenia zawartej umowy.

W konkluzji wnioskodawca uważa, że wypłacane byłym Menadżerom odszkodowanie o zakazie konkurencji, jak i odszkodowanie za skrócony okres wypowiedzenia nie stanowi podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe gdyż zgodnie z § 5 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18.12.1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ” Przepisy g 2-4 stosuje się odpowiednio przy ustalaniu podstawy wymiaru składek:

• Członków rolniczych spółdzielni produkcyjnych i spółdzielni kółek rolniczych
• Osób wykonuj ących pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia
• Członków rad nadzorczych wynagradzanych z tytułu pełnienia tej funkcji.”

W piśmie z dnia 29 lutego 2016r. stanowiącym uzupełnienie wniosku przedsiębiorca wskazał, iż wypłacony byłym menedżerom przychód z tytułu odszkodowania w związku z zakazem konkurencji oraz przychód z tytułu odszkodowania za skrócony okres wypowiedzenia stanowi przychód w źródle przychodów „działalność wykonywana osobiście” w rozumieniu ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2012 r, poz. 307 ze zm.).

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku zważył co następuje:

Przepis art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie.

Zgodnie natomiast z art. 83d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych Zakład wydaje interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Nadmienić w tym miejscu należy, iż w drodze niniejszej decyzji Zakład dokonuje jedynie oceny stanowiska przedsiębiorcy w zakresie przedstawionej przez niego interpretacji przepisów, z których wynika obowiązek opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Mocą niniejszej decyzji Zakład nie przyznaje natomiast jakiegokolwiek prawa ani nie stwierdza jakiegokolwiek obowiązku ubezpieczeniowego. Ocena stanowiska przedsiębiorcy, dokonywana pod kątem prawidłowości zaprezentowanej przez przedsiębiorcę wykładni przepisu prawa, czyniona jest w oparciu o kompletny opis stanu faktycznego zawarty w treści wniosku o wydanie pisemnej interpretacji. Podkreślenia przy tym wymaga, iż procedując nad wnioskiem o wydanie pisemnej interpretacji Zakład nie prowadzi postępowania wyjaśniającego, w szczególności nie przeprowadza postępowania dowodowego. Granice sprawy wszczętej wniesieniem wniosku o wydanie pisemnej interpretacji, jak zauważono wyżej, zakreślają jedynie ramy zaprezentowanego opisu stanu faktycznego.

Stanowisko wyrażone przez przedsiębiorcę, we wniosku o wydanie interpretacji w przedmiocie wyłączenia z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe odszkodowania wypłaconego byłemu menedżerowi z tytułu skróconego okresu wypowiedzenia uznać należy za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe osób wykonujących swą pracę w oparciu o umowę 6 świadczenie usług, do której zastosowanie znajdują przepisy kodeksu cywilnego odnośnie umowy zlecenia (w tym w oparciu o umowy o zarządzenie) stanowi przychód z tytułu tej umowy, jeżeli w umowie zlecenia określono odpłatność za jej wykonywanie kwotowo, w kwotowej stawce godzinowej lub akordowej albo prowizyjnie.

W myśl § 1 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2236) podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe stanowi przychód w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, osiągany przez pracowników u pracodawcy z tytułu zatrudnienia w ramach stosunku pracy.

Przychodami na gruncie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych są w myśl jej art. 4 pkt 9 przychody w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu: zatrudnienia w ramach stosunku pracy, pracy nakładczej, służby, wykonywania mandatu posła lub senatora, wykonywania pracy w czasie odbywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, pobierania zasiłku dla bezrobotnych, świadczenia integracyjnego i stypendium wypłacanych bezrobotnym oraz stypendium sportowego, a także z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności oraz umowy agencyjnej lub umowy zlecenia, jak również z tytułu współpracy przy tej działalności lub współpracy przy wykonywaniu umowy oraz przychody z działalności wykonywanej osobiście przez osoby należące do składu rad nadzorczych, niezależnie od sposobu ich powoływania.

Z dniem 1 sierpnia 2010 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 9 lipca 2010 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe (Dz. U. Nr 12, poz. 860). Według nowego brzmienia § 5 ust. 2 cytowanego rozporządzenia przepisy paragrafów 2-4 tego rozporządzenia stosuje się odpowiednio przy ustaleniu podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe m.in. osób wykonujących pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług (umów o zarządzanie spółką/kontraktów menedżerskich), do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia.

W tym miejscu należy dodać, iż co do zasady umowa o zarządzanie spółką (kontrakt menedżerski) jest w istocie umową nienazwaną o świadczenie usług, do której stosuje się przepisy kodeksu cywilnego dotyczące zlecenia.

Powyższe oznacza, iż zastosowanie wyłączeń przewidzianych w tym rozporządzeniu w odniesieniu do umów zlecenia uzależnione jest od ich charakteru oraz dopuszczalności zawarcia poszczególnych instytucji w tego typu umowach. Nie każde więc wyłączenie z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe przewidziane dla osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę znajdzie zastosowanie do umów zlecenia.

Należy przy tym mieć na względzie, iż przepisy wyżej wskazanego rozporządzenia należy interpretować ściśle z uwagi na fakt, iż regulacja ta ma charakter wyjątku od zasady ogólnej wyrażonej w art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Z przepisu § 2 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r . w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe wynika, iż podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe nie stanowią przychody uzyskane przez pracownika w zw. z wypłatą odpraw, odszkodowań, rekompensat wypłacanych z tytułu wygaśnięcia lub rozwiązania stosunku pracy, w tym z tytułu rozwiązania stosunku pracy z przyczyn leżących po stronie pracodawcy, nieuzasadnionego lub niezgodnego z prawem wypowiedzenia umowy o pracę lub rozwiązania jej bez wypowiedzenia, skrócenia okresu jej wypowiedzenia, niewydania w terminie lub wydania niewłaściwego świadectwa pracy.

Wyłączenie powyższe ma częściowe zastosowanie w odniesieniu do zleceniobiorców, bowiem instytucja świadectwa pracy, nieuzasadnionego lub niezgodnego z prawem wypowiedzenia umowy zlecenia lub rozwiązania jej bez wypowiedzenia, lub skrócenia okresu jej wypowiedzenia nie dotyczy zleceniobiorców. Mogą być natomiast wyłączone inne odprawy, odszkodowania i rekompensaty wypłacone zleceniobiorcom z tytułu wygaśnięcia lub rozwiązania umowy zlecenia, w tym z tytułu zwrotu kosztów lub naprawienia szkody wynikłej z powodu wypowiedzenia umowy zlecenia (art. 746 Kodeksu cywilnego) lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy, o ile wypłata ma bezspornie taki charakter.

W świetle powyższego wypłacone menedżerowi odszkodowanie z tytułu skróconego okresu wypowiedzenia nie korzysta z wyłączenia przewidzianego przepisem § 2 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia.

Stanowisko wyrażone przez przedsiębiorcę, we wniosku o wydanie interpretacji w przedmiocie wyłączenia z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji wypłacanego byłemu menedżerowi po ustaniu kontraktu menedżerskiego uznać należy za nieprawidłowe.

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 4 wyżej cytowanego rozporządzenia, z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne wyłączone są odszkodowania wypłacone byłym pracownikom po rozwiązaniu stosunku pracy, na podstawie umowy o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 101² Kodeksu pracy.

Z uwagi na fakt, iż zakaz konkurencji został uregulowany w Kodeksie pracy (art. 101¹-101²) to powołane przepisy nie znajdą zastosowania do umów cywilnoprawnych podlegających rządom Kodeksu cywilnego. Nie oznacza to jednak, iż w przypadku zawarcia o zarządzanie spółką brak jest podstaw do uregulowania problematyki zakazu konkurencji – zleceniobiorca może bowiem w takim przypadku zobowiązać się względem zleceniodawcy do niepodejmowania działań konkurencyjnych w czasie jej trwania, jak również po jej zakończeniu, niemniej jednak zauważyć należy iż podstawy prawnej zawarcia takiej umowy nie można doszukiwać się w treści art. 101² Kodeksu pracy, lecz jedynie w treści art. 353¹ Kodeksu cywilnego. Zawarcie umowy o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 101² Kodeksu pracy oraz w § 2 ust. 1 pkt 4 wyżej cytowanego rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej możliwe jest jedynie w odniesieniu do osób pozostających w stosunku pracy.

W związku z faktem, iż normodawca w § 2 ust. 1 pkt 4 przywołanego wyżej rozporządzenia wyłącza z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe wartość jedynie tych odszkodowań wypłaconych po ustaniu stosunku pracy, które zawarte zostały na podstawie umowy o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 101² Kodeksu pracy brak jest podstaw do zastosowania tego wyłączenia do umów o zarządzanie spółką.

Zatem w świetle powyższego odszkodowanie z tytułu konkurencji po ustaniu kontraktu menedżerskiego nie ma takich samych przesłanek i funkcji jak odszkodowanie na podstawie umowy o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 101² kodeksu pracy. Zleceniobiorca (menedżer) nie może być stroną umowy o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 101² Kodeksu pracy. Tym samym wyłączenie przewidziane w § 2 ust. 1 pkt 4 wyżej cytowanego rozporządzenia nie ma zastosowania do zleceniobiorców.

Mając na uwadze powyższe stanowisko przedsiębiorcy dotyczącego wyłączenia z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji stanowiącego przychód z działalności wykonywanej osobiście wypłacanego byłemu menedżerowi po ustaniu kontraktu menedżerskiego nie można uznać za prawidłowe.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Stosownie do art. 10a ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do Sądu Okręgowego Wydziału Ubezpieczeń Społecznych w (…).

źródło: https://bip.zus.pl