Interpretacja ZUS Oddział w Gdańsku z 4-01-2017 r. – DI/100000/43/1313/2016

Decyzja nr 8 – stanowisko nieprawidłowe w kwestii możliwości opłacania składek na ubezpieczenia społeczne w tzw preferencyjnej wysokości – częściowe pokrywanie się czynności wykonywanych w ramach działalności oraz uprzednio w ramach stosunku pracy

UZASADNIENIE

Dnia 29 listopada 2016 r. do Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wpłynął wniosek z dnia 15 listopada 2016 r. (…) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (…) o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 19 grudnia 2016 r., doręczonym w dniu 23 grudnia 2016 r.

Wnioskodawca wskazuje, iż w okresie od (…) 2016 r. do (…) 2016 r. był zatrudniony na podstawie umowy o pracę na czas określony na okres próbny na stanowisku Koordynatora Inwestycji w (…) z siedzibą w (…) Wnioskodawca był odpowiedzialny za koordynowanie realizowanego przedsięwzięcia w zakresie zgodności jego realizacji z projektem, dokumentacją oraz z harmonogramem prac. Do jego głównych obowiązków należało:

• reprezentowanie Pracodawcy na wskazanych przez niego budowach, przez kontrolowanie zgodności jej realizacji z projektem, decyzjami administracyjnymi, przepisami,
• udział i nadzór w czynnościach umożliwiających uzyskanie wszelkich decyzji (m.in. od Państwowej Inspekcji Pracy, Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Straży Pożarnej) oraz pozwoleń na budowę,
• kontakt z poszczególnymi instytucjami i urzędami w zakresie dokumentacji realizowanej inwestycji,
• współpraca z wykonawcą robót oraz inspektorami nadzoru,
• czynne uczestnictwo w naradach koordynacyjnych,
• monitorowanie poziomu osiągnięcia rezultatów projektu okresach czasu,
• monitorowanie przebiegu ewentualnych reklamacji,
• uczestniczenie w przeprowadzanych działaniach kontrolnych,
• nadzorowanie przechowywania dokumentacji projektu,
• podejmowanie działań zaradczych w przypadku zgłaszanych problemów,
• przygotowywanie raportów i prezentacji na potrzeby spółki,
• gromadzenie i archiwizowanie wszystkich dokumentów związanych z wykonywanymi czynnościami,
• wykonywanie innych poleceń przełożonych.

Od dnia (…) 2016 r. wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (…) Przedsiębiorca wskazuje, że jest to jego pierwsza działalność gospodarcza. W okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności wnioskodawca nie prowadził pozarolniczej działalności.

Pomimo zakończenia stosunku pracy z dotychczasowym pracodawcą, od dnia (…) 2016 r. wnioskodawca wykonuje na rzecz (…) z siedzibą w (…) czynności jako doradca – pełnomocnik członków zarządu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Od czasu rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej zakres obowiązków wnioskodawcy uległ znacznemu poszerzeniu. Odpowiada on m. in. za budowę zespołu, wspieranie zespołu i wyznaczanie kierunku działania, za przygotowanie i realizację projektu. Szczegółowy zakres obowiązków w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wnioskodawca załączył do wniosku.

Przedsiębiorca przedstawił również własne stanowisko w sprawie, stwierdzając że zgodnie z art. 18a ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych, o których mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1, w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. Wyjątek od tej zasady przewiduje ust. 2 art. 18a mówiący, że przepisy ust. 1 nie mają zastosowania do osób, które:

1. prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność;
2. wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Przedsiębiorca wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wydanym w dniu 30 września 2014 r. w sprawie o sygnaturze akt III AUa 602/14 „ograniczenie wynikające z art. 18a ust. 2 pkt 2 u.s.u.s. głównie ma na celu przeciwdziałanie zjawisku tzw. samozatrudnienia, czyli uniemożliwieniu, przy zmianie formy zatrudnienia, wykonywania przez byłych pracowników tej samej pracy lub w znacznym zakresie tej samej pracy na rzecz tego samego podmiotu i skorzystaniu z preferencyjnej podstawy wymiaru składek. Przy czym przepis ten nie wymaga, aby były to te same czynności. Jednak muszą się one częściowo pokrywać, przy czym muszą się pokrywać w zakresie istotnym dla wykonywanych czynności na podstawie zatrudnienia pracowniczego, jak i czynności wykonywanych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy”.

Zdaniem wnioskodawcy w przedstawionym powyższej stanie faktycznym nie zachodzi pokrycie w zakresie istotnym dla wykonywanych czynności na podstawie zatrudnienia pracowniczego, jak i czynności wykonywanych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy. Zakres obowiązków i odpowiedzialności w ramach prowadzonej działalności gospodarczej jest znacznie szerszy, nie dający porównać się z zakresem obowiązków wykonywanych na podstawie stosunku pracy.

Mając powyższe na uwadze przedsiębiorca wniósł o wydanie interpretacji w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w oparciu o analizę zakresu obowiązków wykonywanych dotychczas w ramach stosunku pracy oraz wykonywanych obecnie w ramach wykonywanej działalności gospodarczej, potwierdzającej, że od dnia 14 listopada 2016 r. jest on uprawniony do opłacania składki w wysokości nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia, określonej w art. 18a ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

W związku z brakiem jednoznacznego wskazania kwestii istotnej dla właściwego rozpatrzenia sprawy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych wezwał pismem z dnia 6 grudnia 2016 r. do wskazania czy czynności, które przedsiębiorca wykonuje na rzecz byłego pracodawcy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, pokrywają się z czynnościami wykonywanymi przez niego w ramach stosunku pracy w bieżącym lub poprzednim roku kalendarzowym przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej, czy też brak w tym zakresie jakiejkolwiek tożsamości.

Odpowiadając na ww. wezwanie, wnioskodawca wskazał w piśmie zadnia 19 grudnia 2016 r., że czynności wykonywane na rzecz byłego pracodawcy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej częściowo pokrywają się z czynnościami wykonywanymi w ramach stosunku pracy.

Zdaniem wnioskodawcy pokrycie nie zachodzi w zakresie istotnym dla wykonywanych czynności na podstawie zatrudnienia praco^iczego, jak i czynności wykonywanych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy. Zakres obowiązków i odpowiedzialności w ramach prowadzonej działalności gospodarczej jest znacznie szerszy, niż zakres obowiązków wykonywanych na podstawie stosunku pracy.

Jak wskazuje wnioskodawca, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wyrażonym w wyroku z dnia 30 września 2014 r. w sprawie o sygnaturze akt III AUa 602/14 „ograniczenie wynikające z art. 18a ust. 2 pkt 2 u.s.u.s. głównie ma na celu przeciwdziałanie zjawisku tzw. samozatrudnienia, czyli uniemożliwieniu, przy zmianie formy zatrudnienia, wykonywania przez byłych pracowników tej samej pracy łub w znacznym zakresie tej samej pracy na rzecz tego samego podmiotu i skorzystaniu z preferencyjnej podstawy wymiaru składek. Przy czym przepis ten nie wymaga, aby były to te same czynności. Jednak muszą się one częściowo pokrywać, przy czym muszą się pokrywać w zakresie istotnym dla wykonywanych czynności na podstawie zatrudnienia pracowniczego, jak i czynności wykonywanych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy”.

Wnioskodawca wskazuje również, że jego intencją nie jest przesądzenie, czy czynności wykonywane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej są tożsame z wykonywanymi uprzednio na rzecz byłego pracodawcy. Przedsiębiorca stwierdza, że kwestia częściowego pokrycia się czynności jest bezsporna i stanowi element stanu faktycznego. Jednakże zdaniem wnioskodawcy zakres czynności różni się w sposób wystarczający, aby uznać, że jest on uprawniony do opłacania składki w wysokości nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia, określonej w art. 18a ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku zważył co następuje.

Stanowisko wyrażone przez wnioskodawcę we wniosku o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej uznać należy za nieprawidłowe.

Przepis art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej, lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne, lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie, zaś w ust. 2, że wniosek o wydanie interpretacji może dotyczyć zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych.

Zgodnie natomiast z aft. 83d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych Zakład wydaje interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Nadmienić w tym miejscu należy, iż w drodze niniejszej decyzji Zakład dokonuje jedynie oceny stanowiska przedsiębiorcy w zakresie przedstawionej przez niego interpretacji przepisów, z których wynika obowiązek opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Mocą niniejszej decyzji Zakład nie przyznaje natomiast jakiegokolwiek prawa ani nie stwierdza jakiegokolwiek obowiązku ubezpieczeniowego. Ocena stanowiska przedsiębiorcy, dokonywana pod kątem prawidłowości zaprezentowanej przez przedsiębiorcę wykładni przepisu prawa, czyniona jest w oparciu o kompletny opis stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego zawartego w treści wniosku o wydanie pisemnej interpretacji. Podkreślenia przy tym wymaga, iż granice sprawy wszczętej wniesieniem wniosku o wydanie pisemnej interpretacji, jak zauważono wyżej, zakreślają jedynie ramy zaprezentowanego opisu stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego. Wydając pisemną interpretację Zakład przyjmuje więc jako prawdziwe złożone przez wnioskodawcę oświadczenia, zwracając jednocześnie uwagę na fakt, iż wiążący charakter niniejszej decyzji ograniczony został jedynie do stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania. Ryzyko podania nieprawdziwych informacji w opisie stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego bądź też poczynienie przez terenowe jednostki organizacyjne Zakładu (np. w toku czynności kontrolnych) ustaleń odmiennych od tych zaprezentowanych przez wnioskodawcę, obciąża jedynie przedsiębiorcę.

Zgodnie z art. 18a ust. 1 w zw. z art. 20 ust. 1 cytowanej powyżej ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne osób prowadzących działalność gospodarczą, w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 30 % kwoty minimalnego wynagrodzenia.

Powyższe nie ma zastosowania do osób, które:

1. prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność;
2. wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Wnioskodawca w treści uzupełnienia wniosku, jako jednoznacznie wskazany element stanu faktycznego podaje, że czynności wykonywane przez niego na rzecz byłego pracodawcy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej częściowo pokrywają się z czynnościami wykonywanymi w ramach stosunku pracy. Kończąc swoje pismo wnioskodawca również dodaje, że kwestia częściowego pokrycia się czynności jest bezsporna i stanowi element stanu faktycznego.

Zgodnie z literalnym brzmieniem cytowanego powyżej art. 18a ust. 2 z dobrodziejstwa opłacania składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej od podstawy wymiaru stanowiącej zadeklarowaną kwotę, nie niższą niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia nie może skorzystać m.in. osoba, która wykonuje działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywała w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Częściowe pokrywanie się jakichś czynności oznacza natomiast, iż wchodzą one wzajemnie w swój zakres. To z kolei prowadzi do konkluzji, iż w takim wypadku spełniona zostaje negatywna przesłanka z art. 18a ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Należy bowiem podkreślić, iż nie ma znaczenia w sytuacji wnioskodawcy czy zakresy czynności, o których mowa powyżej będą pokrywały się w całości, w istotnej części, czy tylko w części niewielkiej. Wszystkie te sytuacje oznaczają bowiem, iż dochodzi do wzajemnego zazębienia się zakresów wykonywanych czynności, co wyłącza możliwość opłacania składek na ubezpieczenia społeczne w oparciu o art. 18a ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Ustawodawca nie różnicuje stopnia pokrywania się zakresu czynności, wskazując jedynie na ogólną zasadę braku możliwości skorzystania z tzw. preferencyjnych składek przez takich przedsiębiorców, w przypadku których dochodzi do wejścia czynności wykonywanych uprzednio w ramach stosunku pracy w zakres wykonywanej obecnie działalności gospodarczej.

Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2010 r. wydanym w sprawie o sygn. akt I UK 323/09, w którym Sąd stwierdził, że dla spełnienia warunku wykonywania czynności wchodzących w zakres prowadzonej działalności, wystarczającym jest realizowanie jakichkolwiek czynności, które były uprzednio wykonywane podczas świadczenia pracy na podstawie umowy o pracę.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do właściwego Wydziału Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (…).

źródło: https://bip.zus.pl