Interpretacja ZUS Oddział w Gdańsku z 25-07-2018 r. – DI/100000/43/597/2016

Umowa o zakazie konkurencji a podleganie ubezpieczeniom społecznym

UZASADNIENIE

Dnia 31 maja 2016 r. do Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wpłynął wniosek złożony przez (…) o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Wnioskodawca wskazał, iż w dniu 25 kwietnia 2013 roku (…) (dalej: Spółka) zawarła z Prezesem Zarządu Spółki umowę o zakazie konkurencji (dalej: Umowa).

Zgodnie z postanowieniami Umowy:

• przewidziany w Umowie zakaz podejmowania działalności konkurencyjnej wobec działalności Spółki ma swoje źródło w art. 380 § 1 KSH,
• w okresie pełnienia swojej funkcji Prezes Zarządu bez uprzedniej pisemnej zgody Spółki nie będzie prowadzić bezpośrednio lub pośrednio na rzecz osób trzecich lub niezależnie we własnym imieniu, na własny rachunek lub za pośrednictwem osób trzecich lub wspólnie z nimi, jakiejkolwiek działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności Spółki, a w szczególności nie będzie:

• • prowadzić, bezpośrednio lub pośrednio, jakiejkolwiek działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności Spółki na własny rachunek w formie indywidualnej działalności gospodarczej lub w inny sposób, jako wspólnik w spółce cywilnej lub innej spółce osobowej, lub jako członek spółdzielni;
  • wykonywać pracy w ramach umowy o pracę lub świadczyć usług w ramach umowy zlecenia, lub na podstawie innego stosunku prawnego na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną w stosunku do działalności Spółki, lub nawiązywać któregokolwiek z powyższych stosunków prawnych;
  • posiadać, nabywać lub obejmować udziałów lub akcji w spółkach kapitałowych prowadzących działalność konkurencyjną w stosunku do działalności Spółki, za wyjątkiem posiadania nie więcej niż 3% będących w obrocie publicznym papierów wartościowych dowolnej klasy takich spółek;
  • obejmować funkcji w organach zarządzających, nadzorujących lub kontrolujących w spółkach handlowych, spółdzielniach lub innych podmiotach, prowadzących działalność konkurencyjną w stosunku do Spółki;
  • działać w charakterze pełnomocnika lub w innym podobnym charakterze na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną w stosunku do działalności Spółki;
  • prowadzić interesów konkurencyjnych wobec Spółki lub jakiejkolwiek spółki powiązanej z jakąkolwiek osobą lub podmiotem, lub zabiegać, namawiać lub przedstawiać propozycje prowadzenia takich interesów.

Dla celów Umowy, termin „działalność konkurencyjna w stosunku do działalności Spółki” oznacza działalność, która choćby w jednym elemencie (choćby częściowo) pokrywa się z działalnością faktycznie prowadzoną przez Spółkę, jak również z działalnością zaplanowaną przez Spółkę w okresie obowiązywania Umowy i obejmuje zakres działań szczegółowo opisany w Umowie.

Zakaz konkurencji przewidziany w Umowie nie dotyczy:

• prowadzenia działalności konkurencyjnej przez Prezesa Zarządu na rzecz podmiotów należących do Grupy
• prowadzenia działalności konkurencyjnej przez Prezesa Zarządu na rzecz osób najbliższych tj. małżonka, wstępnego, zstępnego, rodzeństwa, powinowatego w tej samej linii lub stopniu, osoby pozostającej w stosunku przysposobienia oraz jej małżonka oraz spółek pośrednio i bezpośrednio zależnych od tych osób;
• pełnienia przez Prezesa Zarządu wszelkich innych funkcji czy też zajmowania stanowisk w Spółce lub świadczenia pracy na jakiejkolwiek podstawie prawnej na jej rzecz, w tym w szczególności pełnienia funkcji członka Rady Nadzorczej Spółki lub członka Zarządu Spółki po ustaniu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki.

Wszystkie wskazane wyżej postanowienia Umowy wiążą Prezesa Spółki również przez okres 36 miesięcy po zakończeniu pełnienia funkcji.

Prezes Zarządu sprawował swoją funkcję w Spółce do dnia 31 marca 2015 roku. Wynagrodzenie Prezesa Zarządu za okres do dnia 31 marca 2015 roku było wypłacane wyłącznie na podstawie uchwały Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy. Pomiędzy Spółką a Prezesem Zarządu nie została zawarta żadna umowa o pracę ani umowa cywilnoprawna. W rezultacie, wynagrodzenie wypłacane Prezesowi Zarządu z tytułu pełnionej funkcji nie stanowiło tytułu do ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych.

Od dnia 1 kwietnia 2015 roku Prezes Zarządu nie pełni żadnej funkcji w Spółce.

Z tytułu wykonania zobowiązań wynikających z Umowy po zakończeniu pełnienia funkcji, Spółka wypłaca byłemu Prezesowi Zarządu odszkodowanie.

Odszkodowanie jest płatne w miesięcznych ratach, przy czym wysokość każdej raty wynosi 1/12 wartości odszkodowania 2a dany etap okresu zakazu konkurencji, odpowiednio:

• za okres 12 miesięcy przypadających bezpośrednio po zakończeniu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki („I Etap Okresu Zakazu Konkurencji”) – w kwocie równej 100% kwoty rocznego wynagrodzenia brutto otrzymanego przez Prezesa Zarządu przez okres 12 miesięcy przed ustaniem pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki;
• za okres kolejnych 12 miesięcy przypadających po zakończeniu I Etapu Okresu Zakazu Konkurencji („II Etap Okresu Zakazu Konkurencji”) – w kwocie równej 80% kwoty rocznego wynagrodzenia brutto otrzymanego przez Prezesa Zarządu przez okres 12 miesięcy przed ustaniem pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki;
• za okres kolejnych 12 miesięcy przypadających po zakończeniu II Etapu Okresu Zakazu Konkurencji {„III Etap Okresu Zakazu Konkurencji”) – w kwocie równej 70% kwoty rocznego wynagrodzenia brutto otrzymanego przez Prezesa Zarządu przez okres 12 miesięcy przed ustaniem pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółki.

W przyszłości Spółka będzie wypłacać byłemu Prezesowi Zarządu odszkodowanie według opisanych powyżej zasad, do upływu 36 miesięcy od zakończenia sprawowania funkcji.

Zgodnie z postanowieniami Umowy, podlega ona prawu polskiemu.

Były Prezes Zarządu prowadzi pozarolniczą działalność gospodarczą i podlega z tytułu tej działalności obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym I ubezpieczeniu zdrowotnemu.

Były Prezes Zarządu prowadził pozarolniczą działalność gospodarczą w dniu zawarcia Umowy i status ten nie uległ zmianie do dnia złożenia niniejszego wniosku o interpretację.

Wnioskodawca kieruje pytanie czy były Prezes Zarządu podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym na podstawie Umowy, a na Spółce ciążą obowiązki płatnika składek z tytułu wypłacanego odszkodowania.

Spółka stoi na stanowisku, że były Prezes Zarządu nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym na podstawie Umowy, a na Spółce nie ciążą obowiązki płatnika składek z tytułu wypłacanego odszkodowania.

Wnioskodawca wskazuje, iż tytuły do obowiązkowych ubezpieczeń emerytalnych i rentowych zostały wymienione w art. 6 ust. 1 pkt 1-22 ustawy o SUS. Wyliczenie to ma charakter katalogu zamkniętego.

W świetle art. 6 ust. 1 ustawy o SUS, sprawowanie funkcji prezesa zarządu i otrzymywanie wynagrodzenia wyłącznie na podstawie uchwały nie stanowi tytułu do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych.

Wnioskodawca zauważa, iż powyższe stanowisko potwierdzają, liczne decyzje wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Jako przykład Spółka przywołuje:

• decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. DI/100000/43/669/2015, cyt.: „Treść przepisu art. 6 oraz powiązanych art. 11 i art. 12 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych pozwala uznać, Iż powołanie w znaczeniu bezumownego powierzenia funkcji organu spółki – członka zarządu (na podstawie art. 201 k.s.h.) nie stanowi samoistnego tytułu podlegania ubezpieczeniom, a tym samym nie rodzi obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Poprzez samo powołanie w rozumieniu KodcksO spółek handlowych członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie staje się więc pracownikiem czy zleceniobiorcą. Nie zwalania to jednak z podlegania ubezpieczeniom społecznym z tytułu umów o pracę czy umów cywilnoprawnych, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (jeśli takowe byłyby zawarte niezależnie od łączącego strony stosunku organizacyjnego) i obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od wynagrodzeń wypłacanych w związku ze świadczeniem pracy na podstawie tychże umów (przy założeniu, że nie istnieją przesłanki wyłączające z obowiązku opłacania składek jak. np. zbieg tytułów do ubezpieczeń).”,
• decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku z dnia 30 września 2015 r. sygn. DI/100000/43/1090/2015,
• decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku z dnia 21 maja 2015 r. sygn. DI/100000/43/496/2015.

Zgodnie z art. 380 § 1 KSH, cyt.:

„Członek zarządu nie może bez zgody spółki zajmować się interesami konkurencyjnymi ani też uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, spółki osobowej lub jako członek organu spółki kapitałowej bądź uczestniczyć w innej konkurencyjnej osobie prawnej jako członek organu. Zakaz ten obejmuje także udział w konkurencyjnej spółce kapitałowej, w przypadku posiadania w niej przez członka zarządu co najmniej 10% udziałów albo akcji bądź prawa do powołania co najmniej jednego członka zarządu.”

W ocenie Spółki tytułu do obowiązkowego ubezpieczenia emerytalnego i rentowego nie stanowi również umowa o zakazie konkurencji, która:

• została zawarta w trakcie i w związku z pełnieniem funkcji prezesa zarządu na podstawie uchwały, w celu realizacji obowiązków wynikających z KSH,
• jest wykonywana również po zakończeniu pełnienia tej funkcji.

Umowa taka nie została wymieniona wprost w art. 6 ust. 1 ustawy o SUS. W ocenie Spółki nie stosuje się do niej również przepisów ustawy o SUS dotyczących innych stosunków prawnych.

W tym miejscu Spółka przywołuje art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o SUS, zgodnie z którym cyt.:

„Obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym podlegają, z zastrzeżeniem art. 8 i 9, osoby (…) fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są: (…)

(…)

4) osobami wykonującymi pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, zwanymi dalej „zleceniobiorcami”, oraz osobami z nimi współpracującymi, z zastrzeżeniem ust. 4″.

Powyższe oznacza, że przepis art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o SUS znajduje zastosowanie, jeżeli następujące warunki zostały spełnione łącznie:

• osoba wykonuje pracę,
• praca jest wykonywana na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z KC stosuje się przepisy dotyczące zlecenia.

W przedstawionym stanie faktycznym nie został spełniony żaden z powyższych warunków, ponieważ:

• były Prezes Zarządu na mocy Umowy nie jest zobowiązany do wykonywania pracy, lecz do powstrzymania się od podejmowania działań o charakterze konkurencyjnym wobec działalności prowadzonej przez Spółkę,
• Umowa nie stanowi umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z przepisami KC stosuje sie przepisy dotyczące zlecenia.

Ponadto Spółka pragnie podkreślić, że:

• Umowa została zawarta w celu realizacji obowiązku powstrzymania się przez członka zarządu spółki akcyjnej od prowadzenia działalności konkurencyjnej, nałożonego przez art. 380 § 1 KSH,
• źródłem I przyczyną zawarcia Umowy było pełnienie przez Prezesa Zarządu funkcji na podstawie powołania zgodnie z przepisami KSH.
• postanowienia Umowy zawierają odwołanie tylko do przepisów KSH i w żadnym zakresie nie odnoszą się do przepisów KC.

Umowy zawarte w celu realizacji obowiązków wynikających z KSH nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ustawy o SUS i w rezultacie nie stanowią tytułu do objęcia obowiązkowymi ubezpieczeniami emerytalnymi I rentowymi.

Na potwierdzenie swojego stanowiska w tym zakresie Spółka przywołuje wyrok Sądu Okręgowego w Siedlcach IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 19 lutego 2015 r. sygn. akt IVU 656/14, cyt.:

„Sama zaś umowa o zakazie konkurencji (…) nie stanowi tytułu do objęcia ubezpieczonego obowiązkowymi ubezpieczeniami emerytalnym, rentowymi i wypadkowym. Wskazany tytuł bowiem nie został wymieniony w art. 6, 6a i 6b ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. (…) Umowa o zakazie konkurencji polega na powstrzymywaniu się od wszelkich działań sprzecznej z interesami spółki w kraju i za granicą, które zostały wymienione w jej § 1 (…). Nie stanowi ona zatem umowy zlecenia, ani innej umowy o świadczenie usług, do której stosuje się przepisy o umowie zlecenia, których celem jest właśnie świadczenie usług, a nie powstrzymywanie się od ich świadczenia.

Spółka nie poddaje szczegółowej analizie przepisów art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 5-22 ustawy o SUS. W ocenie Spółki ich wykładnia literalna bezsprzecznie potwierdza, że przepisy te nie znajdują zastosowania do Umowy.

Podsumowując spółka uważa, iż:

• Umowa nie stanowi tytułu do objęcia byłego Prezesa Zarządu obowiązkowymi ubezpieczeniami emerytalnemu i rentowym.
• Na Spółce nie ciążą obowiązki płatnika składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu odszkodowania wypłacanego na podstawie Umowy.

W dniu 15 czerwca 2016 r. Zakład Ubezpieczeń społecznych wydał decyzję nr 251, w której odmówił wnioskodawcy wydania pisemnej interpretacji.

Pismem z dnia 20 lipca 2016 r. r. wnioskodawca odwołał się od przedmiotowej decyzji. Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt VIIU 5887/16 Sąd Okręgowy w (…) zmienił zaskarżoną decyzję, w ten sposób, iż zobowiązał Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku do wydania pisemnej interpretacji w przedmiocie ustalenia czy były prezes zarządu podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym w związku z zawartą ze Spółką umową o zakazie konkurencji z tytułu wypłacanego odszkodowania. Wyrok został podtrzymany wyrokiem Sądu Apelacyjnego w (…) z dnia 19 kwietnia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn.akt III AUa 202/17.

Mając na uwadze treść wniosku i obowiązujące przepisy oraz w związku z wyrokiem Sądu Okręgowego w z dnia 1 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt VIIU 5887/16 oraz wyrokiem Sądu Apelacyjnego w z dnia 19 kwietnia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt III AUa 202/17, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku zważył, co następuje:

Stanowisko przedstawione przez przedsiębiorcę we wniosku z dnia 25 maja 2016 r. doręczonym dnia 31 maja 2016 r. należy uznać za prawidłowe.

Przepis art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej, lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne, lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie.

Natomiast w myśl art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych Zakład wydaje interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Na wstępie należy wskazać, że istotnym w opisanym przypadku jest okoliczność, że zgodnie z opisem stanu faktycznego, prezes zarządu Spółki, z którym zawarto umowę o zakazie konkurencji, otrzymywał wynagrodzenie wyłącznie na podstawie uchwały Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy. Pomiędzy Spółką a prezesem zarządu nie została zawarta żadna umowa o pracę ani umowa cywilnoprawna, a wynagrodzenie prezesa zarządu z tytułu pełnionej funkcji nie stanowiło tytułu do ubezpieczeń społecznych i zdrowotnego. To charakter pierwotnej więzi łączącej prezesa zarządu ze Spółką, nie zaś charakter samej umowy o zakazie konkurencji, która jest jedynie pochodną stosunku organizacyjnego, ma znaczenie dla rozstrzygnięcia przedstawionego zagadnienia. Odszkodowanie, o którym mowa we wniosku, jest wypłacane na podstawie umowy o zakazie konkurencji, której źródłem i przyczyną zawarcia było pełnienie przez prezesa zarządu funkcji na podstawie powołania zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych.

Zgodnie z ww. art.201 § 4 Kodeksu spółek handlowych (t.j. z 2017 r. poz. 1577 ze zm.) członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Powołanie jest ogólnym terminem obejmującym każdą formę prowadzącą do nawiązania stosunku organizacyjnego. Następstwem nawiązanego stosunku organizacyjnego może być nawiązanie stosunku obligacyjnego np.: umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej. Jednakże to od woli spółki zależy czy to stosunek organizacyjny będzie wyłączną podstawą wykonywania obowiązków członka zarządu. Podstawą pełnienia funkcji członka zarządu może być w rezultacie zarówno zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub cywilnoprawnej o świadczenie usług jak też jedynie powołanie do pełnienia funkcji.

Katalog osób podlegających obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym określono w art 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, uzależniając zaistnienie tegoż obowiązku nie od finansowego wymiaru pełnionej funkcji a od formy w jakiej został mianowany na stanowisko członek zarządu. Powołane przepisy nie zaliczają do ubezpieczonych osób pełniących funkcją członka zarządu spółki pod warunkiem, że funkcja ta nie jest wykonywana w ramach stosunku prawnego określonego w tym przepisie (np. umowa o pracą, umowa cywilnoprawna).

W konsekwencji samo powołanie – na podstawie przepisów Kodeksu spółek handlowych – na stanowisko członka zarządu spółki, jak również osiąganie z tego tytułu, ustalonego w drodze uchwały wynagrodzenia nie skutkuje jeszcze powstaniem obowiązku ubezpieczeń społecznych, Jeżeli nie jest ono związane z powstaniem określonego tytułu objącia obowiązkiem ubezpieczeń społecznych wskazanego w art. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w wyniku np. zawarcia umowy o pracą lub umowy cywilnoprawnej. Tym samym również wszelkiego rodzaju świadczenia wypłacane przez Spółką byłemu członkowi zarządu z racji pełnienia przez niego wcześniej funkcji członka zarządu nie stanowią podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, jeśli wyplata ta nie będzie wynikała z innej zawartej z nim umowy np. umowy o pracą, umowy zlecenia itp. stanowiącej tytuł do ubezpieczeń społecznych.

W świetle powyższego, uwzględniając obowiązujące przepisy prawne, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznał stanowisko wnioskodawcy przedstawione we wniosku złożonym w dniu 25 maja 2016 r. – za prawidłowe.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

źródło: https://bip.zus.pl